民族自决原则为什么不适合内部分裂

duoduo 12 2021-10-24

 民族自决原则是国际法的重要基本原则,在民族独立和解放运动时期是反殖民化的重要理论武器,也是新国家产生的重要依据,得到了全世界的普遍公认。2008年科索沃在欧美的支持下单方面宣布独立,其背后的法理依据就是民族自决原则,这一事件的后果可能是灾难性的,因为它很容易成为国家分裂主义者分裂国家的唯一国际法上的依据。随后格鲁吉亚的南奥塞梯以科索沃独立为由宣布独立,这充分证明了民族自决原则作为国家独立的法律依据是隐藏着危机的。如果这些陈旧的往事不能够唤起人们的记忆,那么发生在3月份乌克兰的克里米亚独立充分的暴露了民族自决原则在当代的扭曲意义。这不得不让国际法学界重新审视这一支柱性国际基本原则。我们必须打破原来的思考范式,抛开民族自决原则在历史上的功绩不论,在现代意义上找寻民族自决原则的适用范围和条件。

  一、民族自决原则的历史脉络梳理

  第一次世界大战爆发后,民族自决原则得到了全民发展。[1]首先全面而深刻论述民族自决权的人是列宁,他认为民族自决权就是民族脱离异族集合体的国家分离,就是成为一个独立的国家。随后美国总统威尔逊也对民族自决原则的内涵进行过相关的解释,在一些条约中提出了保护少数人群的条款[2],此时民族自决原则还没有成为一条重要的国际法重要原则,只是政治原则而已。确立民族自决原则成为一个国际法重要原则的首要国际性法律文件应该是《联合国宪章》,其明确规定:发展国家间以尊重平等权利及自决原则为根据之友好关系,并采取其他适当办法,以增强普遍和平。[3]随后一些国际性法律条约相继给予了确认。[4]民族自决原则为殖民地和受压迫受奴役的国家和民族提供了政治和法律上的支持,在其影响下更多受压迫受奴役的国家和民族得到了解放,取得了独立和国家主权。随着国际政治环境和世界政治格局的变化和重构,民族自决原则的含义也应该得到进一步的阐释和赋予给严格的适用规则。然而事实并非如此,有些国家分裂分子利用该原则企图分裂业已形成的国家格局,冲破国际政治格局,扰乱世界政治秩序。有些西方国家也利用该原则支持一些多民族国家的分裂行为,达到他们不可告人的目的,企图颠覆国家政权,乱中谋利。当代时局下民族自决原则的内涵已经被扭曲适用了,重新厘清其产生的历史背景和应用前提意义重大。

  二、民族自决原则的适用合法性探析

  从民族自决原则产生的历史背景可以看出,民族自决原则适用是有着严格的背景条件限制的,并不是一项绝对性权利。

  首先,民族适用原则产生在反殖民化和解放运动时期,有了民族自决原则,殖民地国家和民族就有了法律和政治支持,为取得反殖民化斗争的胜利提供了理论支持,也正因为如此,民族自决原则成为了许多新国家产生的背后法理依据。在当代世界政治格局中,被殖民化的国家和民族逐渐消失了,大多数国家取得了国家主权和独立。所以民族自决原则失去了其适用的一个大的背景环境,如果脱离这个大背景来适用该原则,意味着国际秩序的混乱和多民族主权国家的分裂和战争。这就产生了国家主权和民族自决权的矛盾问题,其实这个危险性矛盾本质上就是如何衡量民族自决权和国家主权的关系问题。笔者认为在适用国际法民族自决原则时,我们应严格遵循其产生背景。在全球化迅猛发展的当下,我们应该赋予民族自决更加深刻的法律内涵。在21世纪旧殖民主义和民族解放运动消失了,但新的霸权主义抬头,打着民族自决的旗号分裂异于自身意识形态的国家。种族压迫和种族歧视应该成为民族自决原则适用的一个主要依据。

  其次,民族自决原则的适用要处理好一对矛盾,即国家主权与民族自决权的张力性关系。主权是国家固有的属性,也是国家最重要的属性。[5]16世纪后半期,近代意义上的国家主权萌生,博丹认为主权是国家内绝对和永久的权力,这种权力至高无上,除了遵从上帝和自然法外,不受其他限制。[6]即使作为国家根本性母法的宪法也不能限制国家主权,君主国中国家主权天然的赋予了君主,共和国中国家主权属于人民。法国思想家卢梭在其《社会契约论》中深刻论述到:每个国家的人民把自己置于代表公共意志的至高无上的主权支配之下,而主权就是公共意志的运用。[7]可见主权的不可转让和不可分割性。

  “在国际法中,主权意味着国家的自主和独立。不言而喻,只有国家才能要求享有主权(不论对内或对外主权),没有比国家更高的机构。对外主权的性质主要是消极的,即不屈从外国的权威,对内主权则更为积极,它在本国领导范围之内树立起超乎任何个人或集团之上的最终权威。[8]由此可见主权有着对内对外双重属性,是国家的基本要素之上,在国际法上具有举足轻重的意义。有学者[9]认为,国家主权并不是不受任何限制的,如果国际法可以称之为法的话,国家主权应该受国际法规范的约束。但国家主权并没有受民族自决权的限制。许多法律性文件[10]也明确支持国家主权高于民族自决权的,排除民族对抗中央政府的可能性。可见民族自决原则发展成为了具有特殊内涵的国际法基本原则,不具有绝对性。在当代政治格局的重构中应该明确其适用条件和范围。

  三、乌克兰克里米亚独立的合法性分析

  2014年3月,克里米亚自治共和国议会决定克里米亚成为了主权国家,宣布独立,并向俄罗斯联邦提出加入俄罗斯联邦的要求。这一政治性事件搅动着整个亚太政治局势,成为了继科索沃等国家之后依据民族自决权独立的又一国家。这不得不让我们质疑这种国家成立的合法性。笔者认为克里米亚共和国的成立和科索沃没有什么根本区别,都是当下民族自决原则的变异适用,其是不合法的。没有民族自决原则的适用基础,违背了国际法中民族自决原则的适用规则,是一场政治分离运动。民族“分离”是指属于一个主权国家内一部分的公民从该主权国家脱离出来。[11]民族自决权完全不能与分离权划上等号的。在形式上,分离与民族自决看似有着密切的联系,但是从本质上看,民族自决后的分离是合法的,同样是分离,民族自决后的分离是一种结果。分离主义倒不是这样的,它本质上就是恶意分裂国家,颠覆国家政权,应该为国际法所禁止。民族自决权的适用范围限定在殖民地的独立运动。这样避免扰乱整个国际法秩序。在第二次世界大战之后的世界总体和平局势下, 一直潜伏着局部动荡不安的暗流, 其中对世界和平最大的威胁是世界各地的各种民族矛盾与仇恨。在亚洲、东欧以及西方发达国家内部都不同程度地爆发出民族分裂危机。[12]克里米亚的独立就是一种分离现象,不利于整个国际秩序的稳定,影响整个乌克兰的经济、政治等各方面的发展,对乌克兰人民来说是一种灾难。从法理上,我们可以这样解释克里米亚独立的非法性。   首先,克里米亚的独立并不是受到了殖民侵害和种族压迫。在克里米亚地区,存在着过半数的俄罗斯人,其他种族并没有在宗教、语言和政治上压迫他们,并且给予了他们更多的自治权利。在这种没有压迫的情况下,克里米亚宣布独立,侵害了乌克兰的国家主权。其次,为了杜绝民族自决原则的滥用,维护国家的主权完整。联合国的相关文件明确规定民族自决原则的行使不能破坏国家主权,维护国家主权的完整性。将其限定在种族压迫和种族歧视上,是国际法维护主权基础性地位的需要。乌克兰是一个主权独立的国家,对内拥有着无可争议的绝对性权力,任何一个群体都不能超越主权来对抗中央政府的权力。这种行为不是民族自决权的运用,而是民族分离主义的恶果。在乌克兰动荡局势的乱象中,我们应该透过现象查看克里米亚事件或随后的几个州的独立行为本质。再次,在乌克兰克里米亚的独立时,并不是采取全民公决的方式,而是少数亲俄势力操作的结果。

  总之,乌克兰几个州的独立行为是不合法的,没有国际法的支撑理据的。只有真正的认识到民族自决原则适用的条件,我们才能不被民族分离主义得逞。而在一些西方发达国家内部, 如英国的北爱尔兰、法国的科西嘉、加拿大的魁北克和美国的夏威夷等, 激荡着民族分离主义浪潮。[13]处于后殖民时代的分离主义侵害着大多数独立的主权国家,必须引起我们的警惕,防止其利用可能利用的方式扰乱国际政治秩序。

  四、乌克兰局势对中国的影响

  (一)挑战中国外交战略中的主权与领土完整的理念

  中国外交在很多时候徘徊在理念与利益之间。克里米亚独立挑战着中国一直坚持的国家主权与领土完整的理念,克里米亚的背后是俄罗斯,中国与俄罗斯在面对西方同盟化体系的时候,很多时候是需要抱团取火的。中国与俄罗斯建立的是战略伙伴关系,事实上的“准同盟”。在2008年奥运会期间,俄罗斯与格鲁吉亚发生了战争,普京治下的俄罗斯越来越强硬,这样的强硬是符合俄罗斯的核心利益的。而中国在面对俄罗斯实现帝国情怀的时候,是不会牺牲自己的核心利益的。在转型时期的中国,构建现代型国家是当务之急,而真正实现这一任务需要一个完整统一的国家。因此中国必须坚持国家主权绝对原则,任何原则都不能轻易超过这一根本性原则。阿布哈兹与南奥塞梯被俄罗斯认定为独立国家,也给中国出了个难题。今日的克里米亚独立又给中国政府带来了难题。在理念与利益之间,中国艰难的博弈着。面对艰难的博弈,我们必须明确自己的立场,坚持国际法的基本原则的同时给予俄罗斯不同程度的谅解。

  (二)对中国在乌克兰的投资产生不利影响

  乌克兰冲突不断升级,导致了中国在乌克兰的投资很难进行,即使已经投入的项目也部分被迫中止。在这样的动荡局面中,我们的企业只能出于自我保护的目的,部分撤出乌克兰,造成了我国经济领域投资不可挽回的损失,影响中国与乌克兰的工业合作。中国企业需要安定的乌克兰,而不是混乱无序的乌克兰。在乌克兰克里米亚独立的背后是对乌克兰整个国家秩序的破坏,当然包括乌克兰的经济秩序,这种秩序的破坏严重影响了我国投资人的投资信心,导致了我国投资人的投资恐惧心理。由此可以看到乌克兰的混乱局势不仅给自己国家带来巨大的经济损失,更给我国带来不可挽回的经济损害。

  (三)乌克兰危机孕育着机遇

  一个事情往往有两个方面,一个积极面,一个消极面。在乌克兰危机的消极背后往往隐藏着巨大的机遇。虽然我国在外交、经济等方面受到不同程度的影响。但是乌克兰危机的背后是美俄之间的角力,这加大了中国与俄罗斯之间的合作机遇,更是加强全面合作的良好节点。在俄罗斯与美国为首的西方进行博弈的过程中,中国便成为了俄罗斯寻找的最佳战略合作伙伴。中国可以从俄罗斯进口我们需要的能源,俄罗斯也可以得到中国的帮助。2014年亚信峰会上,我国与俄罗斯签署了多项合作协议。这充分说明了乌克兰危机的给予我们与俄罗斯合作的巨大机遇,对于维护我国核心利益是不可多得的机会。

  五、结束语

  民族自决原则在国际法上是一条基本的国际法原则。它的适用是有具体的历史条件的,我们必须明确当代民族自决原则适用的法律规则。我们可以从三个方面给予规制:一是主张民族自决的民族必须受到民族压迫或种族歧视以及政治上的不平等;二是尊重主权高于民族自决权的原则,这是防止民族分离主义破坏国家主权的有效规则。三是即使主张民族自决原则,我们也必须坚持全民公投的民主方式,不能以少数人的意志代替了大多数人的意志。从乌克兰局势看,克里米亚及其他州的独立充分说明了民族分离主义假借民族自决原则这一正义原则分离国家的阴谋。我们必须抛开迷乱的假象,透析民族分离主义的本质,维护国际秩序的稳定。乌克兰克里米亚自治州的独立并不符合以上三个条件,是不合法的,违背国际法原则。这样的独立实质上就是分离,我们必须加以警惕,以免分离主义者打着民族自决的旗号分裂我们国家,破坏国家主权与领取完整。

法学基础理论的目录内容

第一部分法学基础理论:知识和能力的要求与范围

第一章 法的特征

第一节 法、法律的词义

一、汉语“法”与“法律”的演变

二、法与法律在西语中的区分

三、我国当代“法”与“法律”的使用

在我国当代法学理论中,法律有广狭两层含义。在我国现代法律制度中,法律也有广狭两层含义。

第二节 法的形式特征

一、调整行为关系的规范

行为关系是法律的调整对象。法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调控对象既是社会关系又是行为。对于法律来说,不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。法律是以行为关系为调整对象的规范。

法律的规范性。法律的概括性。法律的构成要素中以法律规范为主。法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果;这是法律的规范性最明显的标志。法律的规范性决定了它的效率性。

二、由国家专门机关制定和认可

制定和认可是法律创制的主要方式。法律的国家性。法律的普遍性。

三、以权利义务双向规定为凋整机制

法律以权利和义务为内容。法律的利导件。法律的利导性取决于:法律上的权利和义务的规定是双向的。

四、通过程序而强制予以实施

法律以国家强制力保证实施。法律的强制力以法定的强制措施和制裁措施为依据。法律的强制力具有潜在性和间接性。法的程序性。近现代法律只是对法的程序标准加以正当化,使法律实施的方式更科学、更理性。

第三节 法的本质特征

一、如何认识法的本质

鉴别“本质”与“现象”;界定“内容”与“形式”;区分“实然”与“应然”。

二、法的意志性与规律性

法律是意志与规律的结合。但我们却不能把法律与规律等同起来。

三、法的阶级性与共同性

法律是阶级统治和社会管理的手段。

四、法的利益性与正义性

从应然意义上讲,法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。

第二章 法律历史

第一节 法律历史概说

一、古代的法律

古代存在奴隶制和封建制两种历史类型的法。它们在许多方面存在共同点,所以在法学上常被合称为“古代法”。

二、资本主义法的产生与发展

带有资本主义因素的法的出现。资本主义法经历的发展阶段。

三、社会主义法的产生

中国社会主义类型的法的出现。

第二节 法律历史的规律

一、法律起源的一般规律

跟随生产力发展进程渐变的规律。与国家同步产生的规律。与宗教、道德从融合到分化的规律。法律的产生经历了出习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。

二、法律发展的一般规律

不断进步的规律。法律发展受经济条件决定。法律历史类型的更替与继承。依赖于革命或改革。

第三节 法律的历史传统

一、中西法律传统的差异

在法律哲学与法律精神方面。在法律结构与法律文化方面。在司法体制与司法程序方面。在法律形式与司法技术方面。在法律民族性与国际性方面。

二、法系与历史传统

法系。英美法系。大陆法系。

三、西方两大法系历史传统的比较

两个法系可从这些方面比较:法律渊源传统、法典编纂传统、法律结构传统、法律适用传统、诉讼程序传统。

第三章 法律作用

第一节 法律作用释义

一、法律作用的对象与实质

人的行为和社会关系是法的两大作用对象。而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整。法的作用的实质。

二、规范作用与社会作用的划分

法的规范作用是基于法的规范性特性。法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。法的社会作用的对象是社会关系。规范作用是社会作用的手段,社会作用则是规范作用的目的,规范作用具有形式性和表象性,而社会作用则具有内容性和本质性。

第二节 法的规范作用

一、指引作用

二、评价作用

三、预测作用

第三节 法的社会作用

一、法的社会作用的方式

以法的形式确认一定的社会利益关系。以法律手段调节实际生活中的社会利益关系。制裁也是法的社会作用的一种重要方式和手段。对权力和权利实行约束,促使权力的节制运行和权利的依法行使。法的组织与引导功能。

二、阶级统治作用和社会管理作用

第四节 法的局限

一、法律具有保守的倾向

法律具有不能适时应变的弊端。法律无法穷尽一切社会现象,因此会存在遗漏。法律语言给适用带来标准难以统一的问题。法律存在着从管理走向强制,从控制走向压制的潜在危险。法律执行的高成本问题。法总是十分依赖其外部条件。

二、法的局限性与法治应当付出的代价

第四章 法律制定

第一节 法律制定的概念和特征

一、法律制定的概念

二、法律制定的特征

三、立法体制

第二节 法律制定的基本原则法律制定的指导思想。

一、科学性和民主性原则

二、稳定性、连续性和适时性相结合原则

三、合宪性和法制统一原则

第三节 法律制定的程序

一、法律议案的提出

二、法律议案的审议

三、法律议案的表决

四、法律的公布

第四节 法律效力

一、法律对人的效力

二、法律的空间效力

三、法律的时间效力

第五章 法的要素

第一节 法律原则

一、法律原则的概念及其种类

法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定购原理和准则。

二、法律原则的作用

第一,直接决定了法律制度的基本性、内容和价值倾向;第二,它是法律制度内部协调统’的重要保障;第三,它对法律改革有导向作用;第四,它指引法律推理、法律解释和补充法律漏洞,对强化法律的调控能力有重要作用。

第二节 法律概念

一、法律概念的含义

法律概念是指人们在长期的法学研究和法律实践的基础上,对经常使用的一些专门法律术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

二、法律概念的分类

第三节 法律规范

一、法律规范的概念与结构

二、法律规范的种类

第六章 法律体系

第一节 法律体系结构

一、公法与私法

传统的法律体系。公法。私法。

二、社会法的出现

在现代法律体系中,出现了经济法、劳动法、社会保障法,等等,它们是以传统公法要素与私法要素为基本框架、以传统公法和私法的调整方法为原型混合而成的第三种结构要素,我们称之为社会法。

三、三大结构要素的区别

三个结构要素在调整对象、作用方式、法律本位、法律价值等方面存在着区别。

第二节 法律部门划分的标准与原则

一、法律部门的概念

法律部门与法律制度、法律规范的关系。

二、我国法律部门划分的标准

将法律体系按照社会关系与调整方式两种标准分为不同的法律部门。

三、法律部门划分的原则

客观原则。目的原则。平衡原则。发展原则。主次原则。

第三节 当代中国法律体系的部门法结构

现代法律体系中宪法的地位。当代中国法律体系是在宪法的统领下,由三个结构要素(公法、私法和社会法)构成。划分为若干个法律部门,主要包括政治法、行政法、刑法、民法、商法、亲属法、经济法、社会保障法、环境与资源法等。

第四节 法的分类

一、法的分类概述

法律分类的目的。

二、法的一般分类

成文法和不成文法。实体法和程序法。根本法和普通法。一般法和持别法。国内法和国际法。

三、法的特殊分类

公法和私法。普通法和衡平法。联邦法和联邦成员法。

第七章 法律关系

第一节 法律关系的概念

法律关系的概念和特征。

第二节 法律关系的种类

一、基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系

二、平权型法律关系与隶属型法律关系

三、绝对法律关系与相对法律关系

第三节 法律关系的构成要素

一、法律关系主体

二、法律关系的客体

三、法律关系的内容

第四节 法律事实

一、法律事实的概念

二、法律事实的种类

第八章 法律责任

第一节 法律行为

一、法律行为的内在方面

法律行为是指受法律控制和调整的,用法律作为评判标准因而具有法律意义的行为。对法律行为,应从动机、目的和认知能力等内在方面进行认识。

二、法律行为的外在方面

法律行为应从举动、手段和效果等外在方面进行认识。

第二节 法律责任

一、法律责任的概念与构成

法律责任的构成包括主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

二、法律责任的分类

法律责任的分类包括:公法责任和私法责任;过错责任、无过错责任和公平责任;职务责任和个人责任;财产责任和非财产责任。

三、归责与免责

第三节 法律制裁

一、法律制裁的概念

二、法律制裁的种类

法律制裁的种类主要有:刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。

第九章 司法原理

第一节 司法权的性质

一、司法权在国家权力体系中的地位

我国国家机构体系中的立法权、行政权和司法权三种权力的法定的分上关系。司法权是守护国家有关法律的一种权力,主要是指审判权。司法权与行政权从结合到脱离的历史演变。

二、司法权是判断权

司法权与行政权有实质性不问,司法是一种判断,而行政是一种管理。

第二节 司法的特征

一、司法的被动性

行政权在运行时具有土动性,而司法权则具有被动性。

二、司法的中立性

三、司法的形式性

行政权更注重权力结果的实质件,但司法权更注重权力过程的形式性。

四、司法的稳定性

五、司法的专属性

六、司法的法律性

行政权主体职业的非法律件,司法主体职业的法律性。

七、司法的终极性

八、司法的交涉性

行政权运行方式的非交涉性,司法权运行方式的交涉性。

九、司法的非服从性

十、司法的公平优先性

第三节 司法体制

一、西方司法独立的理由

二、司法权的体制保障

司法权的所有特性都要求司法在体制上的独立性,同时,要使上述特性还原给司法权的话,又都取决于司法权在体制上的独立性。

第十章 法律职业

第一节 法律职业特征

一、法律职业的概念

二、法律职业的特征

法律的专业性和职业的专门性;法律职业机构的独立性;法律职业的分层性‘法律职业的伦理性;法律职业的一体化。

第二节 法律职业主体

一、法官

法官的地位;法官的资格;法官的独立;法官的权利和义务。

二、检察官

检察官的作用;检察官的职责:检察官的任职资格。

三、律师

律师的分类;律师的职能;律师资格。

第三节 法律职业伦理

一、法律职业伦理的概念与特征

法律职业伦理即法律职业道德,它集公共性、职业性与政治性十一体。

二、法律职业伦理的原则

人性原则;理性原则;人权原则;司法公正原则。

三、法律职业伦理的规范

法官、检察官职业伦理规范,律师职业伦理规范。

第十一章 法律思维

第一节 法律意识与法律思维

一、法律意识

法律意识的概念和分类。

二、法律思维方式

法律思维方式的概念和特征。

法律思维方式是一种特殊思维,它指职业法律群体根据法律的品件对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维方式的特征主要包括:法律思维是一种规范性思维;是一种站在人性恶的立场上思考的一切行为的思维方法;是一种求实的以寻求利益为日的的思维方法。

第二节 法律渊源的识别

一、法律渊源的概念

法律渊源是指法官等职业法律群体对什么样的法律性资料具有法律效力的认定,它包括法源理论和法律表现形式两个方面。

二、法律渊源的识别

三、法律渊源的主要表现形式

法律渊源的主要表现形式有:制定法、判例法、习惯法、国际条约、法理学说、公平正义观念等。

第三节 法律推理与法律解释

一、法律推理

法律推理是指以法律与事实两个已知判断为前提,运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

法律推理有形式推理和辩证推理两种。

二、法律解释的概念

法律解释的概念、待征、原则和方法。

法律解释是指有权的国家机关,依据一定的标准和原则,遵照法定的职权和程序,对各种法律性资料的法律意义所作的说明。

法律解释应具有合宪法、专门性及待处理案件的关联性特征。

法律解释的原则主要包括基本原则和具体原则。

三、法律解释的方法

法律解释的方法.包括文义解释,历史解释、体系解释、目的解释。

第十二章 法治国家

第一节 法治与法治国家的释义

一、法治的概念

法治概念及其内涵;法治与人治、德治的区别,

二、法治国家的概念

三、法治的主体、客体和标准

第二节 法治观念

一、善法恶法观念

二、法律至上观念

三、法的统治观念

四、权利文化观念

第三节 法治原则

一、通过法律对权力的控制原则

二、权力与责任相统一原则

三、权利保障原则与社会自由原则

四、公民义务的法律化和相对化原则

第四节 法治条件

一、法制的统一性

二、法律的一般性

三、规范的有效性

四、司法的中立性

五、法律工作的职业性

如何发挥市场秩序法律制度的作用

一、法律移植

对于国外已有的立法成功经验,法律移植不失为一种简捷而有效的借鉴方式。但移植需要技巧,移植不得法,不仅原有的法律制度的特性和优点会消失殆尽,而且可能破坏已有的程序,起到适得其反的作用。国际比较法法学会主席克雷波教授关于法律移植论述道:“在某些领域,特别是在人、婚姻、家庭等法律领域,法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的,在财产法或劳动关系法领域的某些价值也是如此。在这两个领域的法律移植,即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中,必然是相当困难的。但是,在商务活动领域,并不具有如此根本差别。以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”大多数现代市场经济国家的立法经验表明,商法是直接调整和规范市场经济的法律,能直接地反映经济生活的需求,符合经济主体的利益。《美国统一商法典》虽为美国法律的产物,更是美国的市场经济和商事交易到一定阶段的必然。联合国的一个法律专家小组在对《统一商法典》进行后指出:《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家,其第九篇(即担保篇)无疑是当今世界各国中最为现代化、最为合理和最为完整的担保制度。 国尚未制定民法典,法律体系的模式选择亦不明确,因而在商事立法模式上有更大的选择余地。因此,选择以商法为核心的市场经济体系的立法模式,则在立法技术上不必拘泥于民法中基于家庭人身和财产关系形成的各种伦理性原则,而是更直观地反映经济关系的本质属性,使之受之于商法基本原则及调整手段的约束,真正体现市场经济的需求,消除计划经济的残余。正如施米托夫所论述:“从实质上看,商法是或者至少应该是有理智的商人们的共识。这个法律部门相对来说不受和其他感情方面压力的影响。这也许就是为什么商法能够比其他法律能更加从容地面对惊涛骇浪,在瞬息万变的风浪中始终把握其航向的原因。”

二、现实主义与理想主义结合

《美国统一商法典》是一部现实主义与理想主义相结合的作品,贯穿着立法者的思想。现实主义注重法律的实用功效,要求法律能解除经济发展中出现的,强调法律对社会关系的规范作用,以此作为法律的最高目标;理想主义则强调法律自身体系的完备与严谨,制度的周密与无懈可击,以此作为立法的最高要求。《统一商法典》的立法者是现实主义的法学的代表,针对美国普通法实践中存在的问题,结合经济的最新发展,对商事交易进行了极具想象力的创新,实现了简化交易手续、提高交易效率的立法目的。同时,法典的起草人运用了大量的成文法立法技巧,如原则性条款、弹性条款的规定,力求实现法律的严谨与周密。

长期以来, 国立法的现实色彩比较突出,立法的动机往往来自于经济生活的迫切需要。“法律宜粗不宜细”,“需要一部制定一部”等指导思想都是现实主义在 国的具体体现。这一立法思想对于迅速制定大量解决实际问题的法律有着积极的作用,但过分偏重于现实需要而忽略法律的思想往往影响立法质量。 国改革开放以来,立法呈现出的体系不协调、法律之间存在诸多冲突等现象大多与此有关。因此,完善 国商事立法,应当重塑法律思想,应当具有全局立法观念,以统一、协调的法律体系调整和规范市场经济条件下的各种社会关系,以便于适应复杂多变的经济发展。

三、法律经济

对法律制度的经济分析手段是从美国开始兴起的,并在《美国统一商法典》中充分运用,即强调用交易费用等概念来对法律制度的效益价值进行分析。正如美国法学家所指出的:“法律,尤其是私法,是为尽可能地增加经济价值和财富而设计的。法律强制的主旨或标准在于为将来价值最大化的行为创造动因。”

现代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行。正是这种商法与经济的内在逻辑统一性决定了对商法进行经济分析的必要性。在法律与经济发展须臾不可分离的今天,应研究交换在社会化大生产过程中对商法的内在需求,以及商法应如何对商事交易效益和安全的最大化提供法律保障,从中找出它的性,并使之意志化、法律化,从而使商事法更具理性。

这种分析手段虽然难以兼顾法律的社会价值,但对 国现阶段的立法有着一定的指导意义。商事活动以利润最大化为原则,因此,做为商法的一项基本原则应以效益为其主要价值。商事法中出现的一些与经济效益相悖的法律规定,是与立法目标不相符的,是制约法律功能发挥的。 国正处在市场经济体制不断完善发展过程中,大量的交易秩序需要由法律来创造和维护,这就决定了在法律制度的设计时,运用经济性分析手段的必要性。从而要求立法者树立效益观念,在具体制度制定上,尽可能合乎商事交易的营利性要求,对一些重要制度要进行交易成本和交易费用的分析,突出经济价值,促进经济发展和效益增长。

四、商事惯例地位和性质

《美国统一商法典》的制定和实施,标志着中世纪商人法在美国的复苏,这表现为:

(1)法典的主要渊源是商事习惯和惯例。

(2)法典规则是在对商事习惯和惯例进行细致考察的基础上确立的,而不是凭空制定的。

(3)在实用主义法律观念的推动下,美国法官在审查商事案件的事实时,开始对“僵硬”的法律规则进行改造并逐渐承认商事交易中的习惯性规范,进而确认贸易习惯和商事惯例的法律效力。

国《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”可见,国际惯例在 国被区分为:

(1)作为的国际惯例即上升为国际法的惯例,如条约。

(2)作为法律漏洞补充工具性质及地位的国际惯例———即商法的渊源和表现形式的“国际惯例”。

作为法律漏洞补充功能的国际惯例适用是有条件的,它必须服从于法律或者整个法律秩序的目的,而不具备独立的法律性,不具有法的一般抽象性与普通规范力。

国际惯例为“任意性”和“自治性”的法律规范已经得到国际的普遍承认。在市场力量的驱动下,国际商事关系的法律协调和统一已经取得初步的成效。这主要表现在各国立法和司法实践中已开始逐渐抛弃那种狭隘的“民族主义”和“国家主义”的观念,在对国际商事关系的法律调控中,已开始放弃单纯的国内法律控制的做法,而允许当事人在合同中选择商法规则来支配他们彼此之间的法律关系。可以想象,随着世界一体化进程的不断推进,跨国性商事交易关系的法律调控将进一步摆脱国内法律的桎梏,逐渐趋向统一。而 国立法中的现行的关于国际商事惯例的规定,无论是在含义、性质、适用范围和条件等方面,还是在与实施中,均存有缺陷。为促进国际商事关系的进一步,有必要在今后立法中对国际商事惯例做出更、更具国际性的规定。

五、制定和完善商事法律体系

长期没有融入到国际经济体系和国际社会中,没有机会参加有关国际经济贸易法律规则的制定,处于被动的执行、被动遵守国际贸易法律规则的地位,以致在国际经济贸易中的发挥作用受到了极大的限制。中国市场经济法律体系正处于建立和完善过程中,与服务贸易、知识产权保护和国际投资等有关的商事法律极为薄弱,有相当部分领域处于空白状态,司法制度方面也存有许多弊端。加入wto,中国法律将面临调整。因此,应借鉴美国商事法典中开放性、能动性和具有保护功能的立法特性,依据wto法律体系和国际商事惯例,制定和完善现代化的能与国际商事交易接轨的商事法律体系。

六、商法典与司法公正

商法典的制定对于保障司法审判人员严格执法与公正司法具有重要意义,具体表现在:

(1)从根本上解决审判实践中依然存在的规则匮乏状态,努力保障裁判的公正。

(2)商法典的制定,是限制法官的自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。

庞德指出:“法律是科学的,意在尽量消除司法过程中的人为误差,排除贪污腐化和尽量减少法官无知或肤浅所产生危险的可能性。”尤其是在 国现阶段法官整体素质不高,不能完全适应严格执法的要求情况下,不能强调法官在创造所谓的“活的法律”方面的作用,而应该严格要求法官依循成文法,尤其是通过较为完善的立法,限制法官的自由裁量,这就需要尽快制定颁行商法典。

七、商事立法模式

纵观世界各国立法,民商分立较之民商合一,不仅在传统和现实中占有支配地位,而且亦有深刻的理论根据。首先商法从其产生之初就具有鲜明的国际性,现代贸易理论也表明,为促进国际贸易的发展,应单独制定商法典;其次是商业经济活动所要求的便捷和效益,与民事活动所寻求的公平,在关注角度上存有较大的差异;最后是商法所调整的商业经济关系变化较快、较多,为便于修改也应保持独立。

就 国而言,随着社会生产力与科学技术的迅猛发展和全球经济一体化趋势的不断加强,国际商事法律关系愈趋兴旺并愈加复杂。因此,坚持“民商法”和商法是民法特别法的概念和理念,就是混淆了家庭财产关系与市场交易关系两者之间的根本不同性质,其实质就是在新形势下仍然坚持简单生产商品完善法,这种落后、陈旧的法律理念,是违背潮流的,它既不利于民法的现代化,更不利于商法的发展。并且在民商合一的立法模式下,民法的调整愈加力不从心,从而出现了许多法律调整的空白点。因此,建立独立的现代商法典势在必行。

《联合国国际货物买卖合同公约》

首先国际私法是适用法而不是实体法,不是专门的一部法律,不像我们平时接触的合同法,刑法等,有专门的法典,只是一些规则,例如:准据法的选择,转致和反致方法等。《公约》可以看做是一个法律性文件,是一个实体法。这句话的意思是说,如果按照国际私法的规则(其实也就是转致),需要运用的法律(也就是国际法中说的准据法)是公约。那么也可以适用公约。举个例子,AB两国企业做国贸,C国为仲裁国。A国法律规定,AB两国进行国际贸易,适用仲裁国的法律(C国)法律。而正好C国法律规定,国际贸易纠纷要适用《公约》。那么在此情况下就适用公约作为仲裁的法律。

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